特约专访 | 张伟华:新型冠状病毒对并购交易有哪些影响,来看七大关键点

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受邀采访嘉宾:联合能源集团有限公司副总经理兼总法律顾问、跨境并购专家、国际油气实务专家、君汉商学院特聘实战导师 张伟华主持人:君汉商学院 宋明怡整理:君汉商学院 小菁1月30日,世界卫生组织宣布,将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公

受邀采访嘉宾:联合能源集团有限公司副总经理兼总法律顾问、跨境并购专家、国际油气实务专家、君汉商学院特聘实战导师 张伟华

主持人:君汉商学院  宋明怡

整理:君汉商学院  小菁

1月30日,世界卫生组织宣布,将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共事件。

那么新型冠状病毒构成不可抗力吗?会影响并购交易吗?带着这些疑问,我们采访了联合能源集团有限公司副总经理兼总法律顾问、跨境并购专家张伟华先生,从采访内容中我们整理了七个关键问题的详细解答。

宋明怡:目前发生的公共卫生事件是否可以定义为不可抗力事件?

张伟华:目前发生的公共事件是不是可以定义为不可抗力?我觉得需看情况,一是分不同国家的管辖法再去看不可抗力,二是需要看不可抗力的定义是什么?比如在中国法下,不可抗力实际上是有法律规定条件的:不能够预见、不能够避免、不能够克服等。如若是普通法管辖,往往法律上是没有对不可抗力下定义的,那就得靠合同里的合约进行约定,当然大多数它会包含中国法下的这几个因素,但写得太笼统的话,也可能比较难以认定,所以说还是要一事一议。

举个例子,假设有受到影响的企业向贸促会申请,贸促会给企业开具一个不可抗力事实性的说明,这份说明,它也不能够证明不可抗力发生了,只不过可以说这个事实发生了,这个事实可能是受到影响的,企业它没法预见、不能够克服、不能够控制的。

在普通法下管辖的合同,比如英国法、纽约洲法.....如果合同里没写太清楚,是不是构成不可抗力事件?还得要去case by case去看。

至于对企业受到的影响程度,(工人不能复工、雇员被政府限制无法生产产品、还是只需多付些报酬戴口罩就可以复工),这些事情可能都得要一事一议来进行考虑,同时还得结合当地法律以及合约里的管辖法、合约里具体的约定,才能够判断是否构成不可抗力事件。

宋明怡:感谢张总的回答,那就目前情况来看,需要哪些证据来证明这是一个不可抗力的事件?

张伟华:需要哪些证据来证明?在不同管辖法下其实是不同的。因为在普通法下的合约里,很多时候它都是一些列举,比如说瘟疫可能是一个不可抗力事件,但这种公共卫生事件是不是构成也不好说。

第二个证据就是我前面提到的贸促会,它采取这种出具事实说明的方式来进一步辅助旁证、或提供更有说服力的支持性文件,来说明发生这种他自己无法控制、不能避免、不能克服的事件。其实不可抗力所引发的争议实际上很多,所以单纯以不可抗力来免除履行合同的责任,本质上不容易。

其次,因为不可抗力还有一个条件,就是一定要尽到了合理的努力来克服不可抗力,在能够克服的程度下的一部分,是不能够免除合约履行的。

宋明怡:那么在实操中,哪些类型的不可抗力事件会对并购产生较大的影响呢?

张伟华:在并购交易里,实际没有不可抗力这个说法。只是,在并购合约里说不可抗力能否阻止交易的进行?

当然,答案也是否定的,根据我们并购交易的实务,并购交易里实际阻止交易进行的障碍可能是所谓的重大不利变化发生或者是我们先决条件没有满足,再或者是重大违约等等。

那么不可抗力会不会对并购合约的履行产生影响?

就我们所见的国际惯例来讲,不可抗力要对并购产生影响可能比较难,你可以从不可抗力有没有导致所谓交易里的重大不利变化以及是不是阻却了交易先决条件满足的角度来看,是不是可适当免除在交易文件中的一些责任或义务。

举个例子,假如你必须在规定的时间内去拿到国家的审批,但因为目前的疫情,相关部门不办公了,这种情况就不能够在合约约定时间内拿到政府审批,你所要考虑的就是可能要向卖方支付所谓的反向分手费。那么反向分手费能不能够得到支持,或者是不是违反了合约里尽到合理最大的义务去获取(比如说中国政府相关的审批这样的义务?)可能这就需要考虑了。

宋明怡:在并购过程中的前中后期会有哪些具体的影响呢?

张伟华:并购过程前中后期有什么影响?

那么在前期,可能就是卖方所在的国家不让你去了,不能够进行并购谈判,不能够进行前期接洽了;至于中期阶段,签完合同之后,去拿审批可能拿不到了、其次可能本来要去跟融资机构进行融资谈判也要暂时终止了,要等到疫情过去之后才能去做;后期如若进入到交割环节或者需做相关整合的准备,也要暂时终止了。 

宋明怡:这其中的谈判价格会不会变更呢?

张伟华:我觉得谈判价格要具体看是在交易前期还是交易中期。交易前期只要没签合同,没签字,谈判价格都是可以跟对方聊的,不可能说中国发生了一个全球都在关注的公共卫生事件,就需要降价,除非被并购对象是中国企业,而买方是国外企业,中国企业因疫情情况而使盈利受到影响,这种情况下对方可能要求降价。这是第一点!

第二点,假设买方为中国企业,卖方为国外企业,它主要的产品是供应中国市场。

例:

如果卖方是一个旅游性质公司,大部分客户是中国去的客户,现在疫情还不可预测,那对其影响可能就会比较大,对它的营收或利润也会带来影响,这个时候想必你也会对交易价格来进行调解,其次如果已经签完合同,正处于交割、交易过渡期,这个时候其实是没有任何理由来进行价格调整的,已经定好了中间的风险,理论上来说是应当由买家来进行承担。

当然我刚也提到过,比如你收购公司,他很大一部分业务在中国,受到疫情严重影响之后,给他带来一个所谓这种重大不利变化,这个时候你可以说不买了,从交易里面撤出。但想利用重大不利变化的发生为由从交易里撤出的话,也是相当困难的一件事,你必须证明它这个公共事件的发生,第一首先要构成重大不利变化下规定的事件;第二,要在比较长的期间给你收购的公司或者资产带来一个比较重大的影响。综上所述可总结出,就是谈判价格在交易还没有签署之前是可能会得到变更的。

举个例子,你要收购一个说不定几个月或一年之内要上市的公司,因为疫情要退后,那么它的估值就会发生变化,这个时候你可能可以回去谈一个价格的变化。如果说已经谈好价格,在价格过程中了,这个时候要去变化,就只能从现有合约机制里重新考量,评估能否用些《英文:来我徐》来进行变化,因为本质上讲,重大不利变化不应当包括双方都无法控制的事情。

另外一个重要的点:交易价格交易对价的支付,它是不能够引用不可抗力进行对抗的,除非不可抗力是因为银行金融系统汇款突发崩溃,价款无法支付。

综上所述可得出结论,要进行谈判价格的变更,除非是合同没签,否则难度相对较大。

宋明怡:还有一个就是大家比较关注的话题,交割时间会不会产生什么样的影响?

张伟华:这个问题问的不错。可能做交易的人都知道,交割时间中有一个叫last notice day即签完合约到最终交割完成的最终完成日,如果在最终完成日到来时,还没进行交割,那么双方都有权走人,以及说双方要同意再延期,或者自动延期一段时间来让交割发生,所以就要看

合约里有没相关规定。

假设因为疫情发展影响到了一些融资工作、影响到了相关先决条件的满足(例如要去伊拉克、要去中东的某个国家拿相关审批,但现在很多中东国家已经限制中国人入境,你没法去拿相关审批)这种情况,如何把这些合约项的义务通过疫情发生来进行解释,可能这是一方面,

第二,还要关注在合约里对于交易的最终完成日的约定是怎样的,如果交易中交易合约里规定的最终完成日到了,疫情还没结束,还没拿到中国政府的审批、或还无法去国外拿到外国人的审批,这个时候就要看对于交易最终完成的这个机制,你是如何约定的?是单方面延期的权利,还是没有单方延续的权利,必须让对方同意的,如果对方不同意,这个合约就没法再继续往前并有权终止了,这是比较重要的一个问题。

如果一定要双方同意,但你没单方延期权,怎么办?

其实在交易实务里我们会发现,无论作为买方或者卖方,想要拿到单方延期权相对来说比较困难,需要有别的一些机制来进行补充,,比如是不是说我延期,如果延期之后还拿不到政府审批,提出延期要求的人是否要给对方一笔钱呢?

所以交割时间受到影响是极有可能的,如受到影响,你在合约里有没采取相应的保护机制?就需要你去看合约里相关的义务条款、你的承诺,或者我刚才讲到的交易最终完成日,它是什么时候?

宋明怡:那么最后一个问题呢也请问下张伟华老师,合同履行是否可以因此为由免责呢?这也是大家比较关心的问题。

张伟华:其实前面说的这些问题都陆陆续续说过了,这里我再强调几个意思,

第一就是合同履行是不是可以免责,那是要case by case的分析的,原则上来说并购交易的合约里面上是没有不可抗力这个条款的,当然你可以把它写进去,如果对方能够同意的话,就在我们国际惯例里面你去看,其实是没有不不可抗力来影响交易说你可以不履行你的合约,那是不行的,除非你可以把不可抗力的一些因素放到比如说重大不利变化,或者放到交易先决条件的满足里面去做,这是第1个。

2个就是说你的合同履行,因为发生了疫情或者说不可抗力,你要去看这个东西是不是会影响到你交易里面你所承诺的义务,比如说我要用我的合理最大的努力去获得政府审批事情的发生,你尽管用了合理的最大努力,但是你仍然拿不到这政府关门了?刚才举得这个例子,所以说这个时候你是不是能够免责,可能你可能是有一个相对有根据的理由,但是最后能不能得到支持,都还是要看合约里面你怎么写的,还有你的管辖法?由中国法管辖,还是说英国法,还是说纽约州法,可能在不同的关系法下得出的结论也是不同的。

还有第3个就是说你要想说我不支付并购价款,然后因为不可抗力我不支付并购价款,这个是不行的,因为我们说了合约项下的支付义务是不能够引述并购不可抗力来进行免除的,除非你说我汇钱的时候银行发生崩溃了,会不会汇不出去,会不会有半年都不了,那不可能的事情?即使崩溃估计也是一天两天的事情,你可能也能够汇出去了,所以你说合同履行要从并购交易的角度来说,你要想免责的话,它并不是会造成一个直接的免责的这么一个后果,你要综合的利用并购交易里面的合约这些综合的条款来进行个案分析,然其实这些问题还是有它的价值的。 问的这些问题就是这个事情发生之后,他对我们并购专业人士或者并购从从业者,它会不会带来相关的影响?我觉得影响肯定是有的,比如说你的履行的计划可能就会延期,比如说你可能相关的会谈的时间要推迟,第三它可能引起你并购协议也还没签,可能会影响到你目标公司估值或者目标资产的估值,有可能给你提供一个重新谈判价格的空间,如果你这个合约已经履行正在执行过程之中,疫情的话发生可能是会影响到你交易先决条件的满足,或者是说甚至可能会带来重大不利变化的发生,使你有权退出交易,或者是说给你一个所谓的never给你一个是吧?能够抓得住的抓手去跟对方重新谈判价格,同时因为疫情的发展,它可能会影响到你交割时间,让你的交割时间的来进行延长,当然你这个是不是能够得到延长?是不是需要对方同意,还是说你单方就可以决定,本质上来说还得要看你在合约里面是怎么约定的,你有没有单方延期权,在什么样的情况下你有单方延期权诠释单方延期带来的后果是什么?可能都要去看你合同和你事先有没有预想到这样的情况

我想疫情的发生可能也跟大家提了一个醒。在我们未来的合约的撰写的过程之中,还有处理事情的这些过程之中,可能考虑出现舆情或者出现这种无法预料的事情,如何来进行应对,就像08年金融危机来之前,大家都不会说觉得对于交易里面放一个融资作为先决条件有什么异议,但后来会发现如果融资作为交易的先决条件确实风险比较大,所以就把融资作为先决条件很多的交易里面都把它拿出去,好像就跟我们这个事情是一样的,事情发生了之后,你可能以后在交易里面,你想把这个事儿说清楚,但是另外一方他可能也会有他自己的看法和想法,所以说这种事件出来之后,它会促进交易实务的发展,可能会使交易的文件变得越来越复杂,但是我个人觉得疫情对国际并购、对收购交易也会有一定影响,但是带来的影响还是会有限的,很多时候还是要在现有的机制的框架下面去思考和解决相关的问题。

另外由于科技的发展,这种远程视频通话都很常见和普遍,所以说我觉得这个东西对交易的影响还是比较有限的。我大概就说这么多。

宋明怡:感谢张伟华老师的精彩回答,更多精彩内容尽在君汉商学院,感谢您的关注,下期再会

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